俄羅斯世界杯如火如荼，體育彩票也繼續(xù)火了一把。

眾多提供“足不出戶購(gòu)彩”服務(wù)的體彩代銷(xiāo)、轉(zhuǎn)代銷(xiāo)平臺(tái)、手機(jī)App用戶活躍度激增。

然而，對(duì)于這類(lèi)平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，網(wǎng)上轉(zhuǎn)代銷(xiāo)彩票有時(shí)也存在著刑事風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)彩票的發(fā)行、銷(xiāo)售需要有關(guān)部門(mén)授權(quán)，網(wǎng)上售彩更是如此，如有未經(jīng)授權(quán)或者超出授權(quán)類(lèi)型的行為該怎么處理?

檢索新聞報(bào)道可發(fā)現(xiàn)，多地公檢法機(jī)關(guān)對(duì)法條的理解和適用不一，有的地方不起訴或判決無(wú)罪，僅作行政處罰;有的地方卻將其升格為刑事案件打擊，甚至定罪。

在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的今天，厘清類(lèi)似案件的邊界，越來(lái)越有普遍意義。

案例：某彩票App轉(zhuǎn)代銷(xiāo)彩票涉嫌非法經(jīng)營(yíng)

2018年5月底，福建某彩票民營(yíng)轉(zhuǎn)代銷(xiāo)平臺(tái)App的運(yùn)營(yíng)人員被警方刑事拘留，目前認(rèn)為涉嫌的罪名是非法經(jīng)營(yíng)。

警方認(rèn)為該公司涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的主要理由，是該平臺(tái)沒(méi)有代銷(xiāo)彩票的資質(zhì)，且有關(guān)部委曾下發(fā)通知禁止擅自通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票。

筆者了解到，這一平臺(tái)的運(yùn)作方式，是與具有體育彩票、福利彩票代銷(xiāo)資質(zhì)的北京某公司合作，該平臺(tái)為北京某公司提供推廣彩票的技術(shù)服務(wù)。推廣的彩票均是國(guó)家一直允許發(fā)行的雙色球、大樂(lè)透、3D等玩法的體育彩票和福利彩票。

像市場(chǎng)上多數(shù)彩票推廣平臺(tái)一樣，購(gòu)買(mǎi)者登錄前述福建民營(yíng)彩票App，可進(jìn)行投注并付款。在后臺(tái)，投注數(shù)據(jù)會(huì)實(shí)時(shí)傳入北京某公司，投注金額先由福建某平臺(tái)代收，一周后轉(zhuǎn)給北京某公司并按月向該公司收取7%服務(wù)費(fèi)營(yíng)利。

公開(kāi)資料顯示，警方認(rèn)定該案涉案金額高于1500萬(wàn)元，從中非法獲利100多萬(wàn)元。然而在代理律師看來(lái)，該案罪責(zé)認(rèn)定存在爭(zhēng)議。

爭(zhēng)議：多地對(duì)類(lèi)似案件不起訴或判無(wú)罪

該彩票民營(yíng)代購(gòu)平臺(tái)的行為，是行政違法還是涉嫌刑事犯罪呢?

在類(lèi)似案件中，部分地區(qū)認(rèn)定有罪的邏輯比較簡(jiǎn)單：刑法中對(duì)非法經(jīng)營(yíng)行為要求是“違反國(guó)家規(guī)定”，而相關(guān)司法解釋也強(qiáng)調(diào)，未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。同時(shí)，國(guó)家有關(guān)部委曾發(fā)文，要求互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票需取得相應(yīng)牌照。

這一邏輯看似很有道理，但在一些專家看來(lái)，經(jīng)不起推敲。

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)趙秉志表示，針對(duì)上述案件中的情況，2015年4月3日，財(cái)政部、公安部、工商總局、工信部等八部委聯(lián)合公布過(guò)《關(guān)于制止擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票的公告》，然而，該公告不屬于刑法第96條規(guī)定的“國(guó)家規(guī)定”，不能將該公告作為認(rèn)定該公司和相關(guān)負(fù)責(zé)人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的前提條件。

在趙秉志看來(lái)，我國(guó)目前規(guī)范彩票業(yè)務(wù)的“國(guó)家規(guī)定”僅有《彩票管理?xiàng)l例》。上述案件中，福建公司僅是為北京某公司代銷(xiāo)彩票提供技術(shù)幫助，即便其行為屬于受北京某公司委托代銷(xiāo)彩票，也不屬于委托方，而是屬于受托方。對(duì)于受托方的行為，《彩票管理?xiàng)l例》并沒(méi)有明確的禁止性規(guī)定，甚至找不到行政處罰的依據(jù)。

對(duì)于案件中可能存在的跨區(qū)域銷(xiāo)售彩票行為，多位專家也表達(dá)了看法。

清華大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)張明楷表示，以上述福建案例為例，判斷一個(gè)行為是否存在超“發(fā)行方式、發(fā)行范圍”問(wèn)題，必須立足于行為人的行為，即彩票發(fā)行者、銷(xiāo)售者的行為，而非根據(jù)彩民的行為。就跨地區(qū)而言，由于彩民是流動(dòng)的，而且購(gòu)買(mǎi)彩票是不記名的，因此彩民跨地區(qū)購(gòu)買(mǎi)彩票顯然是正常的，不應(yīng)也不會(huì)被禁止。

此外，是否跨地域是不是判斷非法經(jīng)營(yíng)罪成立的要素?北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)理事暨副秘書(shū)長(zhǎng)袁彬表示，我國(guó)刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定主要調(diào)整的是經(jīng)營(yíng)方式，而非經(jīng)營(yíng)地域。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)請(qǐng)示一案的批復(fù)》的規(guī)定，持有煙草零售許可證，超范圍、超地域經(jīng)營(yíng)煙草的行為，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門(mén)進(jìn)行處理?？梢?jiàn)，是否“超范圍、超地域”不是判斷非法經(jīng)營(yíng)罪的要素。假使本案中福建某平臺(tái)及運(yùn)營(yíng)人員行為存在跨地區(qū)的問(wèn)題，也不能認(rèn)定其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

事實(shí)上，這也是目前許多地方對(duì)類(lèi)似案件的處理狀況。據(jù)《長(zhǎng)江日?qǐng)?bào)》報(bào)道，2011年1月，某網(wǎng)站在未取得“網(wǎng)售彩票牌照”的情況下，經(jīng)銀行轉(zhuǎn)賬或第三方支付平臺(tái)銷(xiāo)售彩票，銷(xiāo)售額達(dá)4.15億余元，3股東獲利1700萬(wàn)余元。2013年5月，警方以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪將本案移送審查起訴。

最終，檢方作出了不起訴決定。理由是認(rèn)同了代理律師的意見(jiàn)：本案中，該企業(yè)銷(xiāo)售的彩票全為國(guó)家發(fā)行的正規(guī)彩票，雖未依照《互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票管理暫行辦法》取得網(wǎng)售彩票牌照，但該行為只違反國(guó)家部委的有關(guān)規(guī)章，卻不構(gòu)成犯罪。

2013年8月，《檢察日?qǐng)?bào)》刊發(fā)文章稱《未經(jīng)委托在網(wǎng)上銷(xiāo)售彩票不宜定罪》，其中明確提出，彩票代銷(xiāo)者的轉(zhuǎn)代銷(xiāo)行為并沒(méi)有認(rèn)為會(huì)構(gòu)成犯罪，那么對(duì)轉(zhuǎn)代銷(xiāo)者的互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票行為更不應(yīng)當(dāng)作為犯罪來(lái)處理。

專家：行政處罰不要?jiǎng)虞m升格為刑事責(zé)任

筆者注意到，近年來(lái)，在煙草、彩票等特殊行業(yè)，多次出現(xiàn)因觸犯牌照限制而行政處罰被升格為刑事責(zé)任的情況。對(duì)此，有關(guān)專家認(rèn)為，煙草、彩票行業(yè)的牌照限制有一定合理性，但處罰必須嚴(yán)格依法，不能超越行政處罰與刑事責(zé)任的邊界。

據(jù)《中國(guó)青年報(bào)》報(bào)道，2012年起，廣東男子黃某注冊(cè)了5家淘寶店，輾轉(zhuǎn)批發(fā)煙草，但事實(shí)上，他只持有煙草專賣(mài)的零售資質(zhì)，無(wú)權(quán)批發(fā)，更不能上網(wǎng)銷(xiāo)售。法院終審認(rèn)定其非法經(jīng)營(yíng)罪，判刑5年。

2017年7月，韶關(guān)中院再審改判黃某無(wú)罪，該院認(rèn)為，對(duì)于黃某通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)批發(fā)銷(xiāo)售香煙的行為是否屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)，應(yīng)由相關(guān)主管部門(mén)進(jìn)行認(rèn)定和處理。也就是說(shuō)，不宜追究刑事責(zé)任。

對(duì)于此類(lèi)案件，《檢察日?qǐng)?bào)》刊文評(píng)論，認(rèn)為法律和司法解釋意在保護(hù)煙草制品的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，而一些當(dāng)事人持有煙草專賣(mài)零售許可證，屬于合法的經(jīng)營(yíng)主體，所進(jìn)煙草制品也系從煙草專賣(mài)部門(mén)正常渠道流出，沒(méi)造成國(guó)家稅收流失，只是沒(méi)有完全按照正常渠道進(jìn)貨，應(yīng)予行政處罰。

行業(yè)人士指出，一些地方對(duì)彩票行業(yè)的“過(guò)分保護(hù)”，動(dòng)輒上升為刑事案件，有時(shí)是因?yàn)閷?duì)法條理解不到位，有時(shí)則是出于壟斷利益考量。以互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票為例，有媒體評(píng)論稱，這種方式迅速打破了原有的利益鏈條，開(kāi)網(wǎng)售業(yè)務(wù)的地方彩票中心彩票銷(xiāo)量會(huì)大幅上升，其他一些地方彩票中心原有的公益金收入隨之減少，導(dǎo)致雙方利益失衡。

但這種博弈，不該由市場(chǎng)主體買(mǎi)單，更不該由提供技術(shù)服務(wù)、努力推動(dòng)合規(guī)流程的個(gè)人買(mǎi)單。畢竟，刑法保護(hù)的只應(yīng)是社會(huì)秩序，而不該是特殊利益。(　陳景云)