近日，上海意隆等4家私募基金管理人的實際控制人失聯(lián)，引發(fā)市場關注。為維護投資人與托管銀行合法權益，明晰相關法律界限，中國銀行業(yè)協(xié)會首席法律顧問卜祥瑞接受了有關媒體采訪。

一、銀行作為私募基金托管機構，依法依約履行托管職責

針對上海意隆等4家私募基金管理人的實際控制人失聯(lián)，根據有關銀行報告，銀行作為私募基金的托管機構，已嚴格按照《基金法》等有關法律法規(guī)規(guī)定，并依據《托管合同》約定，恪守契約精神，依法依約采取臨時止付、凍結賬戶等措施，及時履行妥善保管基金財產等職責。

需要說明的是，各銀行在《托管合同》中有關當事人承諾與聲明、權利與義務中，均明確銀行對托管資產的托管，并非對私募基金管理人設立的合伙企業(yè)本金或收益的保證或承諾，銀行不承擔合伙企業(yè)投資風險。

二、《基金法》并未規(guī)定銀行共同受托責任

《基金法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法。換言之，該法僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權投資基金等其他私募基金。4家阜興系私募基金管理人中，意隆財富、郁泰投資和西尚投資等3家公司管理的均為私募股權基金、創(chuàng)業(yè)投資基金或其他私募投資基金，不是私募證券投資基金，不應適用《基金法》;易財行財富資產管理公司管理的雖為私募證券投資基金，但該基金無托管人。此外，《基金法》并未要求托管人承擔共同受托責任。即使是證券投資基金，托管銀行也無共同受托的法定職責。

三、依據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，托管銀行并不具備“召開基金份額持有人會議”等法定職責

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》〔證監(jiān)會令第105號〕第二十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業(yè)績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息;第二十六條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷售機構應當妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料。該辦法并未規(guī)定商業(yè)銀行作為托管人負有“召開基金份額持有人大會”等職責，相關合同亦未約定商業(yè)銀行應承擔該項義務。

四、托管銀行依法依規(guī)不承擔“統(tǒng)一登記私募基金投資者情況”義務

《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法(試行)》第二條規(guī)定，私募基金管理人委托私募基金服務機構，為私募基金提供基金募集、投資顧問、份額登記、估值核算、信息技術系統(tǒng)等服務業(yè)務，適用本辦法;該辦法第二十條規(guī)定，從事私募基金份額登記服務的機構的基本職責包括：建立并管理投資者的基金賬戶、負責基金份額的登記及資金結算、基金交易確認、代理發(fā)放紅利、保管投資者名冊、法律法規(guī)或服務協(xié)議規(guī)定的其他職責。

《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法(試行)》第十六條規(guī)定，私募基金托管人不得被委托擔任同一私募基金的服務機構，除非該托管人能夠將其托管職能和基金服務職能進行分離，恰當?shù)淖R別、管理、監(jiān)控潛在的利益沖突，并披露給投資者。

《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法(試行)》第二十五條規(guī)定，基金份額登記機構辦理投資者名冊的初始登記或者變更登記。基金份額登記機構應當向私募基金托管人提供投資者名冊，根據上述規(guī)定，基金托管人不應承擔統(tǒng)一登記私募基金投資者情況職責。基金服務與基金托管應保持隔離，即私募基金托管人不得被委托擔任同一私募基金的服務機構。基金份額登記和保管投資者名冊為私募基金服務機構的職責，私募基金服務機構應當向托管銀行提供投資者名冊。

根據中國證券投資基金業(yè)協(xié)會公示的私募基金服務機構情況，擔任阜興系私募基金托管人的光大銀行、恒豐銀行、浦發(fā)銀行、浙商銀行均不具有私募基金服務機構資格,不屬于私募基金服務機構，不應承擔基金份額登記等職責。

五、商業(yè)銀行作為托管機構依法不承擔“保全基金財產”連帶責任

《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法(試行)》第二十二條規(guī)定，基金募集結算資金專用賬戶應當由監(jiān)督機構負責實施有效監(jiān)督，監(jiān)督協(xié)議中應當明確監(jiān)督機構保障投資者資金安全的連帶責任條款。監(jiān)督機構指中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業(yè)務資格的商業(yè)銀行、證券公司、公募基金管理公司以及基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他機構。

根據中國證券投資基金業(yè)協(xié)會于2016年2月發(fā)布的《私募投資基金管理人內部控制指引》第二十一條規(guī)定，除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金托管人托管，私募基金管理人應建立健全私募基金托管人遴選制度，切實保障資金安全?；鸷贤s定私募基金不進行托管的，私募基金管理人應建立保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

根據上述規(guī)定，“保全基金財產”相關職責應由基金管理人或基金監(jiān)督機構承擔，不應由托管銀行承擔。根據監(jiān)管部門現(xiàn)行規(guī)定，商業(yè)銀行不能代銷非持牌私募基金。無論是依據上述規(guī)定，還是根據相關合同約定，托管銀行沒有法律依據對外代表私募基金行使財產權利，進行基金財產保全。

特別需要強調的是，個別機構與部分投資者要求托管銀行承擔共同受托責任，甚至要求托管銀行統(tǒng)一登記投資者情況等，這些要求不僅違反了《基金法》等法律法規(guī)規(guī)定，也與證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件存在沖突，而且缺乏合同依據。同時，上述要求也不符合“資管新規(guī)”提出的打破資管行業(yè)剛性兌付、防控金融風險原則，極易強化投資者的剛性兌付預期，弱化市場紀律，增加道德風險。比如，意隆財富投資管理公司于7月16日發(fā)布公告，試圖將自身應依法承擔的保全基金財產等責任轉嫁給托管銀行。

托管銀行應當而且必須根據法律規(guī)定及合同約定履行好相關職責，但是決不能超越法律法規(guī)、合同賦予的托管義務，否則容易將外部風險傳導到銀行體系。銀行是金融體系穩(wěn)定的“壓艙石”，如果損害了銀行體系穩(wěn)定性，將會動搖整個金融體系的穩(wěn)定性。

中國銀行業(yè)協(xié)會首席法律顧問卜祥瑞在接受采訪時還特別提示：當前私募、P2P機構領域出現(xiàn)了一些亂象，有關機構應切實承擔監(jiān)管和自律責任，依法維護投資人的合法權益。作為投資者，要充分把握《證券法》《基金法》《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)以及監(jiān)管自律規(guī)則的有關規(guī)定，防止不法分子利用托管銀行名義實施金融詐騙或非法集資等違法犯罪行為。