開網店批發(fā)煙草獲刑，再審改判無罪

入獄3年多之后，廣東韶關煙草商黃贛果終于拿到了無罪判決書。

再審結果與3年前的一審判決大相徑庭。一審認為黃贛果僅有煙草專賣零售資質卻在網上批發(fā)煙草，情節(jié)嚴重，犯非法經營罪，判處其有期徒刑5年。

我國實行煙草專賣制度，零售或批發(fā)煙草均需經過相應行政許可。但對于類似黃贛果的行為究竟該給予行政處罰，還是應追究刑事責任，近年來各地判決并不相同。

目前，重獲自由的黃贛果正準備申請國家賠償。

網上批發(fā)香煙被抓

黃贛果告訴中國青年報·中青在線記者，他從2003年開始在韶關做買賣，經營范圍涵蓋日化用品、五金產品等，2006年轉向煙草生意。

剛開始，他僅在韶關市湞江區(qū)經營實體店。這家店在2006年年末以其父親的名義注冊，2011年12月8日取得當地煙草專賣局頒發(fā)的“煙草專賣零售許可證”。

黃贛果說，韶關一些地方煙草生意利潤微薄，每箱進價1000多元的卷煙僅能賺5~10元，還時常需壓貨等待行情看漲。后來，他開始通過互聯網向全國各地的買家銷售香煙，通過不同地區(qū)之間的差價賺取更高利潤。

從2012年開始，黃贛果先后注冊了5家淘寶店。據證人證言及黃本人的解釋，從表面上看，這幾家網店銷售的是生活用品、裝飾品等，但實際上并非如此。

原來，經營實體店多年，黃贛果已結識一批老客戶，也曾在QQ空間、個人主頁等網絡平臺宣傳前述網店和產品。交易時，雙方先在QQ上協(xié)商卷煙的種類、數量和價格，黃贛果再將同等價格的生活用品等商品鏈接發(fā)給買家付款。

之所以使用這一“障眼法”，是因為《煙草專賣許可證管理辦法》規(guī)定，除了取得煙草專賣生產企業(yè)許可證或者煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)依法銷售煙草專賣品外，任何公民、法人或者其他組織不得通過信息網絡銷售煙草專賣品。

根據一審和再審的判決書，2012年11月至2013年5月，黃贛果曾向河北、江蘇和浙江的三位淘寶買家一次性銷售過50條以上的卷煙，金額總計48.7601萬元。據黃介紹，買家購煙目的多樣，既有用于個人消費，也有用來零售和批發(fā)的。

但是，黃贛果只有“零售許可證”，沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”。根據我國煙草專賣制度，他不能一次性銷售50條以上的香煙，也不可以向其他零售商提供貨源。

這一電商業(yè)務僅持續(xù)幾個月就中斷了。但黃贛果沒想到，等待他的是刑事拘留。2013年9月7日，警方控制了他。

一審獲刑5年，再審改判無罪

2014年5月13日，韶關市湞江區(qū)人民檢察院向湞江區(qū)人民法院提起公訴，指控黃贛果及其妻子、父親違反煙草專賣零售許可經營的規(guī)定，先后多次非法購入和批發(fā)香煙，涉嫌非法經營。

黃贛果辯護律師則認為，黃贛果經營的商店持有“零售許可證”，利用網絡批發(fā)香煙屬于有證超范圍違規(guī)經營行為，不應按非法經營罪論處。

一審法院最終認定，黃贛果沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”而在網上一次性銷售卷煙超過50條，不僅違反了《煙草專賣法實施條例》，屬于“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務”，且屬于刑法中“未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣商品的行為”，符合非法經營罪的犯罪構成。

2014年8月26日，黃贛果等3人均被一審認定犯有非法經營罪，判處緩刑至有期徒刑5年不等。

對于這一結果，家屬不服，但因故沒有在上訴期內上訴。判決生效后，他們向韶關市中級人民法院提出了申訴。

家屬和律師都注意到，2011年，最高人民法院曾就一起相近案件作出過批復。蘇州個體經營者李明華從指定渠道之外購進各類卷煙，并批發(fā)銷售給當地煙雜店，他沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”而僅持有零售許可證。在批復中，最高法認為這種行為“屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。”

不過，黃贛果的一審判決并未采信這一觀點。在公訴機關看來，李明華案是煙草專賣超范圍經營的普通案件，而黃贛果是利用網絡銷售香煙，屬特殊案件，應認定犯罪。

黃贛果的辯護律師認為，網絡銷售只是一種營銷手段，將網絡批發(fā)銷售香煙的行為與其他批發(fā)香煙行為區(qū)別開來，并沒有法律依據。

2017年7月，韶關市中級人民法院撤銷了一審判決，改判黃贛果等三人無罪。

再審判決實際上與批復的觀點一致。判決認為，對非法經營煙草專賣品、情節(jié)嚴重的行為以非法經營罪定罪處罰的前提條件是，經營者沒有包括“批發(fā)企業(yè)許可證”“零售許可證”等在內的許可證明。而在本案中，黃贛果等三人經營的商店已于2011年取得“煙草專賣零售許可證”，因此他們在通過互聯網從事卷煙批發(fā)業(yè)務過程中是“持證”的，因而不構成非法經營罪。

對于他們通過互聯網批發(fā)銷售香煙的行為是否屬于超范圍和地域經營，法院認為應由相關主管部門進行認定和處理。

各地處理并不相同

黃贛果今年7月20日出獄了。他還沒有開始新的工作，家里的實體店和網店已在2013年他被拘留之后關閉了。

他回憶，一家三口出事之后，5歲的孩子一直由奶奶撫養(yǎng)。

從全國來看，持零售證而批發(fā)煙草的案件屢見報端，應予以行政處罰還是上升到追究刑事責任，各地處理差異較大。

今年8月，《中國青年報》曾報道杭州商販楊夏玉僅有零售資質而跨省批發(fā)煙草，最終獲刑10年。多位受訪法律學者認為，該商販行為并不構成刑事犯罪，應受行政處罰。(詳見本報8月10日報道《跨省賣煙，獲刑十年》)

中國政法大學刑法學教授阮齊林此前認為，最高法、最高檢的相關司法解釋只說明了無煙草專賣許可證而經營煙草要以非法經營罪定罪，未說明持有許可證但超范圍、地域經營是否構成犯罪，故而，前文提到的最高法2010年批復與司法解釋并不沖突，只是讓司法解釋更加具體、細致。

阮齊林教授還介紹，在人民法院出版社出版的《解讀最高人民法院司法解釋、指導性案例·刑事卷》中，主持起草相關司法解釋的高級法官撰文明言，“我們認為，有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可”。

不過，不同地區(qū)的煙草經營者，命運迥異。

在杭州市中級人民法院對楊夏玉案作出終審判決后，楊夏玉家人仍不服，如今仍在申訴。

而入獄3年改判無罪的黃贛果，正準備提出國家賠償，擬包括精神損失、財產損失以及名譽損失等，目前金額還未最終確定。實習生肖嵐中國青年報·中青在線記者盧義杰